Algoritmos y Derecho Laboral

La palabra «algoritmo» y el Derecho laboral pueden parecer, a priori, realidades totalmente ajenas y separadas. Dos contextos aparentemente diferenciados y sin ningún punto tangente entre ellos. Pero en una sociedad en constante evolución y con una presencia cada vez mayor de las nuevas tecnologías, no podemos obviar que la utilización de las TIC en sectores antes ajenos a las mismas es ya algo común.

Por poner un ejemplo, los avances tecnológicos experimentados en las últimas décadas han desembocado en una suerte de reinado de mecanismos basados en la utilización de sistemas que hacen uso de inteligencia artificial para la recogida y tratamiento de datos personales de personas y usuarios de determinados productos y servicios (por ejemplo, los algoritmos usados por Google a la hora de hacer un seguimiento de búsquedas y personalizarlas a gusto del usuario, o los usados por Amazon a la hora de destacar ofertas que se relacionen con las búsquedas e intereses de un consumidor de su plataforma).

Por eso, la utilización de este tipo de tecnologías en el ámbito laboral no es algo que discurra fuera de la norma, al contrario, muchos de estos mecanismos funcionan a modo de herramientas o medios de los que disponen tanto los empleadores como los empleados a la hora de gestionar, por ejemplo, el acceso o entrada al entorno laboral, la salida o la productividad en el propio puesto de trabajo.

1. ALGORITMOS ¿PARA QUÉ?

Pero antes de entrar en materia conviene acotar que entendemos por algoritmo. Según la Real Academia Española (RAE) podemos entender un algoritmo es un «conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema«. Normalmente, cuando hablamos de algoritmos, lo común es asociarlos al ámbito informático y no directamente a aspectos de nuestro día a día que nada tienen que ver con este ámbito en concreto.

Si nos paramos a observar detenidamente la naturaleza de estos procesos no se aleja demasiado del procedimiento que seguimos nosotros mismos a la hora de resolver cualquier problema de nuestro día a día; damos con un problema, estudiamos las posibilidades y la viabilidad del mismo y tratamos de darle una respuesta óptima con el fin de salvarlo de la mejor manera posible. Una de las diferencias principales respecto del funcionamiento de estos algoritmos radica en el proceder.

Grosso modo, y saltando todos los intermedios más técnicos, podríamos resumir el funcionamiento de un algoritmo de la siguiente forma:

  1. Una entrada de datos (al que normalmente nos podríamos referir como input) con los que el algoritmo va a trabajar inicialmente.
  2. Una vez introducida la muestra de datos, el algoritmo ejecuta una serie de órdenes imperativas previamente programadas con el objetivo de alcanzar una serie de resultados y/o objetivos previamente definidos.
  3. Finalmente, obtendremos la salida de los datos (que se conocerá como output) con los resultados obtenidos respecto de los datos introducidos en un primer lugar.

De igual forma, no todos los algoritmos que podemos llegar a encontrarnos responden a una misma estructura o finalidad. Incluso, una de las características que definen a los algoritmos es la posibilidad de dotarles, desde su diseño y programación, de un cierto grado de autonomía. Esta autonomía puede partir de un modelo parcial en el que el desarrollador del propio algoritmo reconoce la necesidad de que un ser humano se encuentre tras la toma automatizada de decisiones.

También podemos encontrarnos con algoritmos plenamente autónomos; hoy en día el término machine-learning tiene una mayor presencia y comienza a ser conocida dentro del ámbito jurídico por las implicaciones que supone dentro de la protección de datos, entre otros muchos ámbitos. En este tipo de supuestos, el algoritmo es entrenado a base de datos (data training) para fortalecer la lógica del mismo y alcanzar los objetivos definidos durante la programación del propio sistema algorítmico.

Podemos, incluso, hablar de aquellos algoritmos cuyo funcionamiento se construya en torno al Deep-Learning, esto es, que el sistema conste de diversas capas de funcionamiento hibridadas entre sí llegando a alcanzar cotas de procesamiento de datos mucho más complejas que aquellas alcanzadas por otros algoritmos programados para la consecución de objetivos a través de una lógica ya definida. A través de la tecnología de Deep-Learning los algoritmos son capaces de automatizar procesos distintos de los inicialmente programados a través de un «aprendizaje» mucho más cercano al que experimentamos los seres humanos,

Uno de los problemas asociados a este tipo de «aprendizaje» y autonomía algorítmica es lo que se denomina como caja negra (o blackbox) haciendo referencia a la dificultad de saber interpretar el funcionamiento exacto y preciso de un algoritmo debido a que se desconoce cómo se ha desarrollado la lógica del mismo, no es posible acceder a la lógica precisa que aplica en la toma de decisiones para determinar cuál es el procedimiento exacto que sigue, grosso modo.

Para finalizar este apartado, me gustaría poner un ejemplo de este tipo de procedimientos por darle, quizá, una visión más pragmática. Para ello voy a acudir a un supuesto muy común en nuestro entorno laboral – sobre todo si hablamos de un trabajo que incluye, en cierta medida el trabajo a distancia.

Existen numerosas empresas que se sirven de programas de monitorización de equipos informáticos a través de los cuales los empleados de esta misma empresa desempeñan sus funciones laborales de forma cotidiana. Este tipo de programas permiten al empleador controlar el ritmo de trabajo del empleado y elaborar, a partir de los datos de actividad de un determinado equipo, informes que permitan hacer un seguimiento de objetivos alcanzados además de permitir abordar nuevas estrategias de gestión y distribución de cargas de trabajo.

Partiendo de este caso, y aplicando la división que hemos hecho ut supra, el input consistiría en los datos recogidos de los accesos del empleado al equipo, la duración de cada actividad y función, el número de interacciones recabadas con otros equipos y la consecución de objetivos en relación con el trabajo fijado para ciclo. Luego, en este proceso de transformación entra en juego los parámetros programados e integrados en el funcionamiento interno del algoritmo – las funciones programadas por los desarrolladores de este algoritmo – a fin de cumplir los objetivos a alcanzar. Finalmente, el output serían los resultados obtenidos tras finalizar este proceso de transformación, en este caso, el nivel de rendimiento de un empleado en concreto, el cumplimiento de determinados objetivos o, incluso, el nivel de eficiencia y eficacia en el desempeño laboral.

De este modo, la utilidad de este tipo de mecanismos encontraría sede en usos generalizados por parte de las empresas empleadoras a fin de poder controlar la productividad, gestionar el rendimiento de los trabajadores o, también, en los procedimientos de selección de personal, tradicionalmente llevados a cabo por los departamentos de Recursos Humanos (en adelante RR.HH) y que ahora encuentran apoyo en este tipo de herramientas.

2. ALGORITMOS EN EL ENTORNO LABORAL

Entrando ya en materia como tal, la implementación de este tipo de sistemas en el ámbito laboral no debería resultar en exceso dificultoso. Partamos, por ejemplo, de la utilización de un sistema de monitorización y control del rendimiento y productividad de los trabajadores como un reflejo de las posibilidades prácticas que entrañan este tipo de tecnologías. Ahora bien, su implementación supone atender, como decíamos antes, a varios posibles conflictos respecto de los derechos y libertades de los trabajadores.

No obstante, la implementación de este tipo de sistemas en un entorno laboral no es una decisión baladí y carente de peso dentro de la organización y gestión de una empresa. Sin querer entrar demasiado en este punto, sí que entendemos necesario hacer una breve parada en la necesidad de meditar y considerar la introducción de mecánicas algorítmicas en procedimientos cuyo resultado final pudiera tener consecuencias sobre los propios trabajadores.

El papel que juegan, en este punto, los órganos de representación colectiva son fundamental. La integración de este tipo de sistemas requiere de un examen previo de las circunstancias para valorar si en verdad la implementación de esta tecnología es un medio óptimo y necesario para dar solución a un problema existente en el seno de la empresa. De igual forma, son decisiones que requieren de una formación dentro y fuera del entorno laboral para conocer las implicaciones que tiene la utilización de estos medios de procesamiento de datos para con los trabajadores que serán objeto de las decisiones tomadas por este tipo de mecanismos.

Así, ya hablemos de grandes empresas o de PYMES, nos encontraremos como representantes de los trabajadores de las mismas a los Comités de empresa o a los Delegados de personal, respectivamente, figuras que se regulan en los artículos 62 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). ¿Y que funciones cumplen en este aspecto? El artículo 64.1 del ET recoge el derecho de información y consulta que ampara a estos órganos de representación de los trabajadores en lo que refiere a la obtención de datos que procedan del empresario en los siguientes términos:

  1. El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos en este artículo.

Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo.

En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores.

Este artículo es de especial transcendencia en el tema que ocupamos en tanto, si acudimos al art. 64.4, letra d) del ET, podemos ver cómo, entre las funciones que se le atribuye al Comité de Empresa (y al Delegado de personal) encontramos el derecho a ser informados, periódicamente, por parte del empresario respecto de la utilización de los parámetros, valores e instrucciones sobre las que trabajen los algoritmos o técnicas de inteligencia artificial implementadas en la empresa y cuyas decisiones pudieran afectar a las condiciones de trabajo, acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles, a partir de los datos de los propios trabajadores.

Existen, por tanto, previsiones recogidas en el propio ET para preservar los derechos colectivos de los trabajadores respecto de la implementación de estos sistemas. Más allá de este cuerpo legal nos topamos también con los límites contemplados en el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante RGPD) en su artículo 22 encargado de recoger el derecho a no ser objeto de decisiones automatizadas y la elaboración de perfiles.

El RGPD prevé, como ya adelantábamos, en su artículo 22.1 el derecho reconocido al interesado a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluyendo la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de forma similar. No obstante, este mismo artículo recoge en su punto 2 una serie de limitaciones a el derecho en cuestión. Son las siguientes:

“2. El apartado 1 no se aplicará si la decisión:
a) es necesaria para la celebración o la ejecución de un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento;
b) está autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento y que establezca asimismo medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado, o
c) se basa en el consentimiento explícito del interesado.”

La cuestión, por tanto, gira en torno a la recogida de datos inicial. El trabajador – «interesado» a efectos del RGPD – vería este derecho afectado en tanto el tratamiento de sus datos tuviera origen en la consecución del contrato de trabajo que le vincula con la empresa – «responsable del tratamiento» – o bien él mismo consintiera dicho tratamiento de forma explícita. Ahora bien, como establece el art. 22.3 RGPD, para que dicho tratamiento no soslayara los derechos y libertades reconocidas por este mismo cuerpo normativa a los interesados, el propio responsable del tratamiento habrá de disponer de todas aquellas medidas que fueran adecuadas a fin de proteger tales libertades, a destacar, entre ellas el derecho a obtener intervención humana por parte del responsable cómo medio para evitar caer en un automatismo absoluto que desembocada en una constante indefensión del interesado.

3. CONCLUSIONES

Si bien es cierto que este tipo de cuestiones tienen unas raíces mucho más profundas (como por ejemplo el proceso de implementación de este tipo de mecanismos, la posición que desempeñan los órganos de representación colectiva en la toma de este tipo de decisiones, etc…) es posible acotar un par de ideas clave.

La primera de ellas; si seguimos el cauce dispuesto por el RGPD, el trabajador queda amparado bajo el derecho a no ser objeto de decisiones plenamente automatizadas o la elaboración de perfiles a partir de sus datos. Por ello, el trabajador ha de ser informado ex ante por parte del responsable del tratamiento sobre dichas decisiones, haciéndole plenamente conocedor del impacto que puede tener sobre su situación laboral y las consecuencias que pudieran derivar respecto de la utilización de este tipo de sistemas en el entorno laboral.

¿Dónde encontramos una de las principales aristas en este supuesto? En aquellas empresas que hacen uso de mecanismos de automatización algorítmica pero de forma parcial, esto es, con intervención humana por mínima que fuera. En estos casos, las previsiones del art. 22 del RGPD quedarían plenamente anuladas en tanto la decisión no es tomada de forma automatizada sino como una herramienta para apoyar o complementar una tarea desempeñada por un ser humano. La dicción del art. 22.1 del RGPD alude a la toma de decisiones basadas UNICAMENTE en el tratamiento automatizado por lo que cabe advertir que, realizando una interpretación literal del precepto, en los supuestos en los que estos mecanismos se encuentren bajo el control directo humano esta salvaguarda prevista en favor de los interesados queda anulada de facto.

Y la segunda de ellas; toda vez que este tipo de sistemas se ha implementado en el entorno laboral, los órganos de representación de los trabajadores (ya sea el Comité de empresa o el Delegado de personal ex arts. 62 y siguientes del ET) podrán requerir al empresario información, CON CARACTER PREVIO al comienzo de su funcionamiento, al empresario con arreglo a lo establecido en el art. 64 del ET. En este caso, la utilidad prevista para el algoritmo, su grado de autonomía y los posibles efectos que pudieran derivar de la utilización del mismo no son requisitos indispensables para el nacimiento del derecho de información en favor del colectivo de los trabajadores.

Asimismo, del deber de información de la empresa contenido en el art. 64.4, letra d) del ET incluye también la debida comunicación a los órganos de representación de cuantos cambios en los parámetros y valores contemple el sistema algorítmico en cuestión. Un matiz importante que debemos introducir a modo de conclusión; este derecho a ser informado no recoge de forma explícita el dar a conocer a los órganos de representación el código fuente del algoritmo ni la lógica del mismo sino los valores y parámetros de los que haga uso para alcanzar la finalidad dispuesta para el mismo y que afecte a los trabajadores.

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