Indicios probatorios en delitos telemáticos. Parte III

1. LA PRUEBA INDICIARIA EN DELITOS TELEMÁTICOS Y SU APLICACIÓN EN LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

El concepto de delito telemático, en nuestro ordenamiento, viene a definir todo ilícito penal llevado a cabo a través de medios informáticos y que esté íntimamente ligado a los bienes jurídicos relacionados con las tecnologías de la información o que tienen como fin estos bienes[1]. No obstante, nuestro Código Penal no integra un capítulo o sección en el que abordar de forma específica este tipo de hechos delictuales que, desde comienzos de los años 2000 vienen a ser cada vez más comunes.

Autores como Moisés Barrio se muestran contrarios a la utilización del término “delitos informáticos” puesto que, más allá de la plasticidad que se le da al supuesto tipo delictual, no hace sino referir a la comisión de un acto ilícito previamente analizado en la norma penal por un medio o elemento informático o vulnerando este mismo elemento en sí, sin aportar fundamentos de natura para entender necesario la creación de un nuevo tipo penal per se. [2]

No obstante, nuestro Código Penal integra, como elemento accesorio en muchas ocasiones, el factor telemático dentro de los tipos penales cuya comisión puede llevarse a cabo en este tipo de circunstancias. Por ejemplo:

  • La comisión de estafas informáticas (artículos 249 y 249 del Código Penal)
  • Los delitos de injurias y calumnias hechas con publicidad informática (art. 211 del Código Penal)
  • Daños informáticos o sabotaje (art. 264.2 del Código Penal)

Aunque, independientemente del catálogo anterior, nosotros nos centramos en los delitos informáticos contra la propiedad intelectual (art. 270 del Código Penal).

1.1.1. DEL ARTÍCULO 270 DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 270 del Código Penal delimita el acto delictual por el cual se vulnera la protección de la propiedad intelectual. Ni que decir tiene que, las premisas básicas sobre las que se configura este tipo penal parten de las previsiones que introduce la Ley de Propiedad Intelectual respecto de los derechos reconocidos a los autores, esencialmente en su vertiente patrimonialista (sin dejar de lado, obviamente la afección de los derechos morales aparejados a la obra) así como a aquellos derechos conexos.[3]

Así, el tipo delictual básico (Art. 270 CP) exige:

1º- La presencia de ánimo de obtener un beneficio, ya sea directo o indirecto, y con un claro perjuicio de un tercero, en actos que reproduzcan, plagien, distribuyan, comuniquen públicamente o realice una acto de explotación económica por cualquier otro medio de todo o parte de una obra, ya sea científica, artística o literaria, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en un soporte físico o comunicada a través de cualquier medio sin la correspondiente autorización de los titulares de los derechos de propiedad o de sus cesionarios.

  • Requiere un ánimo de lucro, directo o indirecto, pero que ha de ser sustancial.
  • Requiere de un perjuicio a un tercero, pero ha de ser un perjuicio de tal entidad que suponga un agravio sustantivo para con el titular de los derechos de autor o cesionarios.
  • Exige una acción que contrarie los derechos de explotación reconocidos al autor en los artículos 17 a 21 de la LPI (derecho de explotación en todas sus modalidades, reproducción, distribución, comunicación pública y transformación).
  • Que afecte a la integridad de la obra, sea parcial o totalmente (y que viene a enlazar con el derecho reconocido al autor para exigir el respeto de la integridad de la obra – art. 14.4º LPI)

Esto mismo se traduce del artículo 270.2 CP que traslada el sujeto activo más allá de la comisión genérica e introduce la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, trasladando, nuevamente, la identificación de estos sujetos a una normativa externa al Código Penal, que no es otra que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que incorpora lo que se denomina “Safe Harbours” y vienen a rescatar este régimen de responsabilidad penal deducible de un hacer no ajustado al deber técnico y neutral que se les exige a este tipo de PSSI.

El artículo 270.4 viene a incorporar un régimen específico dentro del tipo básico para aquellas conductas que atenten contra la propiedad intelectual dentro de la distribución o comercio ambulante, de carácter ocasional.

Es el caso de los “top manta” aunque para la aplicación de este precepto se exige el cumplimiento de varios factores adicionales que condicionen la calificación del hecho delictual acorde con las circunstancias del supuesto.

El apartado 5 del artículo 270 concretan regímenes agravados respecto del tipo básico, es decir, que serán castigados con las penas previstas en los apartados 1 a 4 del artículo 270 del CP;

  • Exportación o almacenamiento intencionado de ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones, incluyendo copias digitales de la misma, sin autorización con el objetivo de ser publicadas, difundidas o comunicadas públicamente.
  • Cuando se importen este tipo de productos sin autorización y estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente. Esto no será punible cuando la adquisición se haya dado directamente del titular de la obra o de los derechos en otro Estado miembro de la UE.
  • Cuando se favorezcan la realización de las conductas a través de la eliminación de las medidas de protección de las obras.
  • Cuando, en cumplimiento del tipo básico, se eludiera o facilitara la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.

Y, finalmente, el artículo 271 del Código Penal introduce el tipo cualificado. De esta forma, se considerará la comisión del delito del artículo 270 del CP con el consiguiente agravante cualificado cuando medie alguna de las siguientes circunstancias:

  • Que el beneficio que hubiera sido obtenido sea de especial trascendencia
  • Que los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras, de la transformación, etc…
  • Que el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractores de derechos de propiedad intelectual.
  • Que se utilice a menores de 18 años para cometer los delitos.

Se trata, por tanto, de un delito por comisión (en tanto se requiere de la realización de un acto típico por un individuo), de un marcado carácter doloso (a pesar de la amplia dificultad probatoria que emana de la realidad práctica en procesos que abordan esta materia en sede penal), que puede tener ser perseguidos de oficio o por instancia privada y, además, es un delito de carácter general y no ha de exigirse circunstancia especial alguna al sujeto activo para la comisión del acto típico (la dicción del artículo 270 del CP permite amplificar los márgenes en los que constreñir a los posibles sujetos activos de forma que, cualquier persona que cumpla el hecho delictual es un potencial sujeto activo, sin requerir de factores adicionales especiales)

1.1.2. SOBRE LA PRUEBA INDICIARIA RESPECTO DEL ARTÍCULO 270 DEL CÓDIGO PENAL

Elaboramos una serie de conclusiones sobre las peculiaridades procesales de la prueba por indicios en delitos contra la propiedad intelectual (ex. art. 270 CP)

  1. El seguimiento de los indicios constreñidos en los hechos narrados ha de ser tal que no pueda entenderse ningún hecho como aislado e independiente sin que concurra la debida relación con el iter principal, que no es otro que la comisión del tipo delictual.
  2. La valoración de los hechos no es ajena al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por ende, ha de estar plenamente acreditada y motivada en la resolución que entre a enjuiciar los hechos.
  3. La dificultad que entrañan este tipo de comisiones delictivas parte, en muchas ocasiones del acompañamiento de labores de carácter pericial que arrojen luz sobre el proceso, como es el ejemplo de las mecánicas de Fingerprinting o rastreo de la huella digital de un dispositivo y, a su vez, del contenido del dispositivo en sí.[4]
  4. A menudo, la construcción de la prueba indiciaria va a venir aparejada a la existencia de pruebas directas que aporten verosimilitud a los hechos narrados y que, así, puedan enervar la presunción de inocencia del acusado. No obstante, esto puede también ser analizado en aquellos casos en los que los indicios individualmente revistan de tamaña sustantividad que por si mismos puedan ostentar carga probatoria suficiente como para constituir prueba autónoma e independiente.
  5. En aquellos casos en los que la pluralidad de sujetos activos o herramientas destinadas a la comisión del delito, el Juzgador habrá de instar la medida cautelar al efecto de sostener la pervivencia de pruebas directas incriminatorias. En otras palabras, ante el posible – y frecuente – riesgo de la pérdida del hecho o elemento probatorio, el Juez que conozca del caso habrá de instruir diligencias con la mayor celeridad posible para poder consolidar una prueba directa de la que dimane un indicio probatorio, como poco, cualificado.

1.1.3. EJEMPLO PRÁCTICO

Aquí me gustaría rescatar la SAP de Barcelona, de 22 de abril de 2002 (Rec. 93/2002) por cómo expone unos hechos que son, como poco, “visuales” a la hora de establecer los parámetros o cánones a seguir en la protección de la propiedad intelectual.[5]

Los HECHOS PROBADOS son los siguientes:

“Sobre las 15 h del día 18 Mar. 2000 MOHAMED S., mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por una dotación de la Guardia Urbana cuando se encontraba en la Avda. Litoral (Puerro Olímpico) de Barcelona, detrás de un paño extendido en el suelo exponiendo 40 discos compactos, ofreciéndolos a la venta al precio de 1.000 ptas. cada uno, los cuales eran copias de los originales al ser realizados sobre un soporte de disco CD-R, sin autorización alguna de los legítimos titulares de sus derechos. Los agentes actuantes procedieron a la intervención de los 40 discos.”

La Sentencia de la Audiencia Provincial revoca la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº. 6 de Barcelona, en tanto considera que se ha producido, en sede de fase oral, una calificación en lo relativo a la valoración de la prueba que no se ajusta a los requerimientos mínimos exigibles por parte del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Más allá de lo comentado anteriormente sobre la consideración del tipo delictual, de las figuras responsables y de cómo los indicios pueden, en cierto modo, resultar una quimera a la hora de valorar la prueba y calificarla. Esto lo podemos ver claramente en el Fundamento Jurídico Primero de la SAP de Barcelona, de 22 de abril de 2002 que desgrana el examen de la prueba de la siguiente manera:

Tras el examen en esta alzada de la prueba practicada nos encontramos con que el acusado manifestó que los CD no eran de su propiedad, que no estaba procediendo a la venta y que tan sólo vigilaba el puesto de un amigo que se había ausentado momentáneamente, no dando ningún dato identificativo del amigo a los efectos de su localización, salvo un nombre, como consta en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción (folio 16). Consideramos que la declaración del acusado solo puede ser tenida en cuenta en términos de defensa, por cuanto fue desvirtuada por la declaración de los agentes de policía recogida en el acta del juicio oral, declarando el AGENTE NÚM. 1 que el acusado estaba detrás del trapo de exposición y frente a la gente que pasaba, que el vendedor captaba la atención del público y que el acusado ofrecía los CD, que no vieron intercambio, pero si el ofrecimiento; por otra parte EL AGENTE NÚM. 2 declaró que el acusado estaba al frente de un puesto de venta ambulante, ponía el precio en un papel, que estaba solo el acusado, que hablaba con la gente, aunque no ofrecía de viva voz el producto.

Del hecho de estar detrás de un paño extendido en el suelo en el que se encontraban expuestos los 40 CD con el precio de 1.000 ptas. unidad, y con el conocimiento de que los discos eran copias (dado que consta en el acta del juicio que el acusado reconoció que «sabía que eran ilegales los CD.) se desprende de modo inequívoco que el acusado estaba ofreciendo a la venta las copias ilegales de los discos, sin que para culminar el tipo sea precisa la concreta venta de ninguno de ellos, por cuanto una de las conductas típicas es la distribución, dentro de la cual debe comprenderse el simple ofrecimiento de venta de la mercancía al público.”

Podemos extraer una serie de conclusiones de todos estos hechos:

  1. Que la utilización del Derecho Penal para la persecución de determinados tipos de delitos requiere de una perspectiva mucho más amplia de los principios rectores del orden penal, entre ellos el de intervención mínima y el de proporcionalidad de la pena. La doctrina y la jurisprudencia sentada en los casos relativos a los llamados “top manta” son un claro ejemplo de ello, y así se manifiesta en la SAP de Barcelona en la línea de la doctrina establecida por la STS, Sala Segunda, de lo Penal, de 24 de febrero de 2003:

“[…] Aplicando tal doctrina, hay que concluir que no toda infracción del derecho de exclusividad del titular de la propiedad intelectual tiene cabida en el art. 270 CP. Sólo las conductas más graves, como la reproducción en masa de su obra artística amparada por el derecho, o su distribución en grandes cantidades pueden configurar el delito. La venta callejera es el último eslabón del comercio ilegal, y no tiene entidad suficiente para justificar la aplicación del derecho penal.”

  1. A menudo, se utiliza el Derecho Penal para el enjuiciamiento de casos de naturaleza y efectividad dudosas. Es más, resulta clara la aplicación de otros métodos contenidos en el ordenamiento mucho menos lesivos que el Derecho penal para atajar este tipo de comportamientos.
  2. La confluencia de los órdenes civil y penal en la persecución de los hechos delictuales integrados en el artículo 270 del Código Penal a menudo parte de una interpretación conforme de las disposiciones penales respecto de aquellas contenidas en la Ley de Propiedad Intelectual, en otras palabras, de la protección de los derechos reconocidos a los autores, en los artículos 17 y ss. de la Ley de Propiedad Intelectual, en especial aquellos de naturaleza económica o patrimonial.

2. MATERIALES CONSULTADOS

Agencia Española de Protección de Datos, “Estudio. Figerprinting o Huella Digital del dispositivo”.

Barrio Andrés, M., “Los delitos cometidos en Internet, marco comparado internacional y derecho español tras la reforma penal de 2010”, La Ley Penal, Nº 86, Sección Legislación aplicada a la práctica, Editorial LA LEY, octubre 2011.

Castiñeira Palou, M. T., Robles Planas, R., “¿Cómo absolver a los “top manta”? (Panorama Jurisprudencial), InDret, Nº. 2, Barcelona, 2007.

Martínez Atienza, G., Seguridad Pública y Privada, vLex, 2016, págs. 195-212.

Ortega Matesanz, A., “Delitos contra la propiedad intelectual y responsabilidad civil”, Diario La Ley, Nº 9536, Sección Tribuna, Wolters Kluwer, 13 de diciembre de 2019.

Palop Belloch, M., “Las medidas de investigación tecnológica”, Justicia: Revista de derecho Procesal, Nº. 2, diciembre de 2017, págs. 443-490.

Planchadell Gargallo, A., “Especialidades procesales en la persecución de los delitos contra la Propiedad Intelectual e Industrial.”, EGUZKILORE, Nº. 21, diciembre, 2007, págs. 145 – 161.

Tirado Estrada, J. J., “La lucha penal contra la piratería física y digital. Elementos normativos y dinámica jurídico-práctica”. Actualidad Civil, Nº 4, Sección A Fondo, Editorial Wolters Kluwer, , abril 2015.

3. JURISPRUDENCIA CONSULTADA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
STC  17.12.1985 Nº 174/1985
STC  17.12.1985 Nº 175/1985
STC 20.06.1991 Nº 140/1991
STC 28.05.1992 Nº 82/1992
STC 13.10.1992 Nº 138/1992

 

TRIBUNAL SUPREMO
STS 27.12.2006 1281/2006 ECLI: ES:TS:2006:8462
STS 10.10.2005 1159/2005
STS 24.02.2003
STS 28.10.2016 812/2016 ECLI: ES:TS:2016:4672
STS 04.11.2019 532/2019

 

AUDIENCIA PROVINCIAL
SAP de Barcelona, de 22 de abril de 2002 (REC. 93/2002)

 


[1] MARTÍNEZ ATIENZA, G., Seguridad Pública y Privada, vLex, 2016.

[2] Se entiende, por tanto, que el Derecho Penal ha de responder ante estas nuevas amenazas haciendo uso de las técnicas e instrumentos ya existentes pero sin olvidar los principios fundamentales sobre los que se asienta. Vid. BARRIO ANDRÉS, M., “Los delitos cometidos en Internet, marco comparado internacional y derecho español tras la reforma penal de 2010”, La Ley Penal, Nº 86, Sección Legislación aplicada a la práctica, Octubre 2011, Editorial LA LEY.

[3] Los artículos 14 a 16 de la LPI establecen la extensión de los derechos morales reconocidos al autor y los artículos 17 a 21, per se, se dedican a los derechos de índole patrimonial o de explotación reconocidos al autor sobre la obra.

[4] Agencia Española de Protección de Datos, “Estudio. Figerprinting o Huella Digital del dispositivo”.

[5] Castiñeira Palou, M. T., Robles Planas, R., “¿Cómo absolver a los “top manta”? (Panorama Jurisprudencial), InDret, Nº. 2, Barcelona, 2007.

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