Ley General de Comunicación Audiovisual y seguridad jurídica

Siempre he tratado de dar una opinión objetiva en los artículos y publicaciones de Lato Sensu, sobre todo en aquellos con un alto contenido jurídico. Obviamente, en aquellos en los que la opinión es el elemento principal esta focal cambia, no por completo pero si en gran medida.

Sin embargo, tras hacer unas cuantas lecturas de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), no puedo sino hacer unas líneas con lo que, en mi opinión, es una técnica legislativa en exceso aperturista para un cuerpo normativo que aglutina tamaña carga legal y que pone en jaque al principio de seguridad jurídica.

Esta nueva Ley, como ya indiqué en la publicación del pasado 22 de julio – y que tiene por título “Influencers y la nueva Ley General de Comunicación Audiovisual” – no es precisamente breve y su contenido no es tampoco escueto, ello sin contar la profundidad y trascendencia multilateral del contenido de su articulado siendo prueba de ello las Disposiciones Finales Primera a Quinta en las que se suceden modificaciones de otros cuerpos normativos de envergadura dentro del ordenamiento.

La Exposición de Motivos de la LGCA comienza reconociendo la importancia y presencia creciente de nuevos medios de comunicación audiovisual más allá de los servicios televisivos y radiofónicos tradicionales. Estos avances van íntimamente asociados a la aceleración del sector tecnológico y técnico que facilita los medios para que estos nuevos formatos se abran paso en la sociedad actual.

De este modo, tal y como reza el apartado primero de dicha Exposición de motivos:

[…] Todo ello justifica la necesidad de adoptar un marco jurídico actualizado, que refleje la evolución del mercado y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a los contenidos, la protección del usuario y la competencia entre los prestadores presentes en dicho mercado. […]

Precisamente, a raíz de esta afirmación, lo primero que se requeriría es asumir un nivel de precisión y técnica legislativa a la altura de tales premisas. Y, de nuevo, precisamente, por esta expectativa, de la lectura de determinados preceptos que a continuación mencionaré, no concibo el porqué de la vaguedad terminológica adoptada por el legislador en aspectos relevantes, siempre, vaya por delante, desde el mayor respeto como perpetuo estudiante del ámbito jurídico y como novel en estos rediles.

Dicho todo esto, los aspectos a los que referiré son aquellos que implican preceptos vinculados a la figura del creador de contenido dentro de este cuerpo legal. Por ello, a pesar de que, sin duda, habrá aspectos controvertidos en el restante contenido de la LGCA, ello no obsta para que en otras publicaciones abordemos estos flecos.

El primero de los aspectos que deseo abordar lo encontramos de forma temprana en el artículo 2.13 de la LGCA, el concepto de “Servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma” que viene a decir lo siguiente:

[…] 13. Servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma: Servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en proporcionar, al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, así como emitir comunicaciones comerciales, y cuya organización determina el prestador, entre otros medios, con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación. […]

Si bien es cierto que cuando la norma delimita el objeto de este tipo de servicios, entendemos que “informar, entretener o educar” podría dar pie a una interpretación ambigua en tanto desconocemos si el legislador ha tratado de acotar el contenido en estas tres “categorías” – entretenimiento, educación e información – o, si por el contrario, asume que en ellas se constriñe la totalidad del contenido vertido en estas plataformas.

De una u otra forma, la falta de concreción del legislador hace que nos preguntemos que ocurre con aquel contenido que no se encuentra dentro de esta circunscripción de contenido. ¿Qué ocurre con aquel contenido que un usuario carga a la plataforma de forma pública y se viraliza? Si acudimos a la primera acepción que la Real Academia de la Lengua Española ofrece respecto de “entretener” ésta la define como “distraer a alguien impidiéndole hacer algo” pero también comprende la acción de “divertir, recrear el ánimo de alguien”” o “hacer menos molesto y más llevadero algo”. [1]

No todo el contenido que se carga a estas plataformas por parte de los usuarios responde a una finalidad de entretenimiento y, sin embargo, muchos de estos contenidos, por razones de muy diversa índole, pueden acabar recibiendo un tráfico considerable en este tipo de plataformas conduciendo a una viralización de un contenido aparentemente neutral, blanco, carente de finalidad que pudiera subsumirse en estas tres categorías.

Sin embargo, y a pesar de esta breve nota, no es menos cierto que cuando la nueva LGCA refiere a prestadores de servicios de intercambio de vídeos en línea en plataforma no se refiere a la totalidad de los usuarios que generan contenido y lo vierten en estos portales web sino a aquellos cuyo objetivo es perseverar en estos medios de comunicación audiovisual con la expectativa de alcanzar un determinado objetivo de alcance potencial – o en otras palabras, construir y generar una base de seguidores para consolidarse como un “creador de contenido” online.

Considero que, precisamente por la dificultad de disociar el contenido que genera cierto entretenimiento, en el sentido positivo de la palabra, de aquel que pretende un entretenimiento como aspecto secundario al propio contenido – esto es que no genera una reacción de interés/entretenimiento directo en el espectador sino que se manifiesta como un elemento secundario del visionado o acceso a dicho contenido – resulta excesivamente dificultoso discernir en que momento el espectador objetivo de dicho contenido lo considera “entretenido”.

Es un elemento altamente subjetivo, dependiente de cada usuario de este tipo de plataformas que, en último término, resulta casi imposible determinar en que momento un determinado contenido deja de resultar entretenido para un espectador promedio. Podemos incluso llegar a plantearnos que ocurriría con aquel tipo de contenidos que, tras un determinado período de tiempo, su contenido, a pesar de ajustarse al contenido de este cuerpo legal, pierden esta característica de “entretenimiento” – véase, a modo de ejemplo, un gameplay publicado en YouTube sobre un videojuego, con poco impacto en el mercado, y que no tiene jugadores activos ni usuarios potenciales y/o interesados ¿Qué ocurriría entonces con ese contenido que no cubre esa triple función alternativa planteada por la nueva LGCA?.

Dicho esto, me gustaría desplazarnos al segundo de los puntos que abordaré en estas breves notas – reflexiones quizá – sobre otro de los aspectos que considero excesivamente amplios.

El Título V, que regula la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, será el eje sobre el que giraremos a continuación. Pero antes, volvamos la mirada a la Exposición de Motivos; el apartado IV de la misma, encargado de describir la estructura de la norma, dice lo siguiente:

[…] Asimismo, se incluye en este Título una previsión para los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. Estos servicios que, en muchos ámbitos, son agrupados bajo el concepto de «vloggers», «influencers» o «prescriptores de opinión», gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven. La irrupción y consolidación de estos nuevos agentes requiere de un marco jurídico que refleje el progreso del mercado y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a estos servicios, la protección del consumidor y la competencia. […]

El concepto de “influencer” suele utilizarse de forma algo vaga para referirse a todo tipo de creadores de contenido que, con independencia de la plataforma en la que realicen su desempeño habitual, congregan a cientos y/o miles de personas en torno a sus publicaciones.

Ahora bien, ni todos los creadores de contenido son “influencers” ni todos los “influencers” tienen la capacidad de verdaderamente influir sobre las personas que siguen su contenido en redes y plataformas.

No me extenderé en este punto demasiado. Un creador de contenido que congregue a una masa de seguidores por un contenido que no esté íntimamente relacionado con una actividad comercial audiovisual – por ejemplo, un youtuber cuyo contenido se centre en una temática eminentemente educativa – difícilmente podrá influir en sus espectadores para la compra de un producto de higiene o cosmética pero, ciertamente, tiene una masa de seguidores fieles.

Por el contrario, puede darse el caso de creadores de contenido que, con motivo de la viralización de una serie de publicaciones, el número de seguidores de éstos haya crecido de manera considerable pero sin llegar a fidelizarlos. En este caso sí que es fácilmente observable como ciertas campañas de marketing caen en un abismo digital muy profundo al colaborar con este tipo de perfiles en “auge” cuando, realmente, tras los números no hay una base de seguidores fieles o potencialmente influenciables. [2]

El artículo 94 de la LGCA integra una serie de obligaciones de los usuarios de especial relevancia[3] que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. La pregunta que nos debemos hacer a continuación es: ¿A quienes se refiere el legislador cuando en el artículo 94.1 de la LGCA refiere como usuarios de especial relevancia?

He aquí una situación que la nueva LGCA no acota y que, sin duda alguna, da pie a un posible equívoco considerable. La Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, no establece ningún parámetro para delimitar que usuarios adquieren esa condición de “especial relevancia” dentro de una plataforma. ¿Tendremos que acudir al número de seguidores? ¿Al impacto y llegada del contenido dentro de la plataforma? ¿A la retención y fidelización de la audiencia potencial?

Desconocemos los criterios seguidos por el legislador para analizar el impacto de un creador de contenido en una determinada plataforma para afirmar que tiene una relevancia considerable dentro y/o fuera de la misma. Y, precisamente por esta ausencia de criterio, podemos llegar a pensar que esta “especial relevancia” no tiene por qué referir de forma directa a cuestiones de mera estadística sino de impacto.

La “relevancia” de un creador de contenido no depende únicamente de factores numéricos como los seguidores, la retención de espectadores, el feedback en forma de “me gustas” y el share (el número de veces que se comparte y/o difunde por parte de los espectadores) de dicho contenido o las visualizaciones acumuladas. Si fuera así, cualquier usuario promedio que suba un contenido potencialmente viralizable reuniría tal condición aun cuando se cumpliera de forma intermitente o única.

Por el contrario, si no centramos la atención en criterios eminentemente numéricos y atendemos a la llegada de dicho contenido a los usuarios, a la generación de un sentimiento de pertenencia – o, lo que es lo mismo, generar un fanbase sólido en torno al creador y el contenido generado – y la posibilidad de que, en último término, esa pertenencia al grupo provoque una alteración en la conducta o decisión del espectador como individuo respecto de toma de decisiones que pueden – o no – estar relacionadas con el contenido del creador en cuestión.

Con lo cual, sin unos criterios fijados por el legislador – más aún en un sector tan tendencial como es el de la comunicación audiovisual – la condición de “especial relevancia” se tercia como una expresión que trata de encajar entre “un gran impacto en cuestión estadística” como creador dentro de una plataforma y “la capacidad de alterar el pensamiento y/o conducta, aun de forma gradual o parcial, de los potenciales espectadores y consumidores de su contenido”.

Considero que el legislador ha tratado de aglutinar todos los tipos de creadores de contenido existentes (influencers, vloggers, bloggers, instagramers, etc.) sin medir el impacto de cada uno en sus respectivas redes. No se puede unir dos claves de medición conflictivas y, muchas veces, contrapuestas (cualitativa frente a cuantitativa).

En esta línea, el artículo 94.2 LGCA establece una serie de requisitos que han de cumplirse de forma SIMULTÁNEA para entender que un usuario que emplea servicio de intercambio de vídeos a través de plataformas en línea reviste la consideración de especial relevancia. Entre ellos se encuentran los siguientes:

[…] a) El servicio prestado conlleva una actividad económica por el que su titular obtiene unos ingresos significativos derivados de su actividad en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma;

b) El usuario de especial relevancia es el responsable editorial de los contenidos audiovisuales puestos a disposición del público en su servicio.

c) El servicio prestado está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él.

d) La función del servicio es la de informar, entretener o educar y el principal objetivo del servicio es la distribución de contenidos audiovisuales.

e) El servicio se ofrece a través de redes de comunicaciones electrónicas y está establecido en España de conformidad con el apartado 2 del artículo 3. […]

Y si antes ya teníamos dudas con un término en exceso amplio, continuamos por ese mismo sendero cuando atendemos a la letra a) del artículo 94.2 LGCA. ¿A que se refiere el legislador con una actividad económica por el que el titular obtiene unos ingresos significativos? ¿Qué significa ingreso significativo? La LGCA no remite a otra normativa del ordenamiento jurídico nacional y, por ende, resulta imposible establecer una horquilla económica que permita entender cuando una cuantía se considera como significativa.

La cuestión es la siguiente; si todos estos requisitos han de cumplirse de forma simultánea la falta de la concreción de esta horquilla supone la no atribución de la consideración de especial relevancia mientras que el legislador no acote que entiende por “ingresos significativos” derivados de su actividad.

Conviene recordar que los métodos a través de los cuáles estos creadores de contenido obtienen beneficios son muy diversos y no todos ellos derivan directamente de la actividad que desempeñan en estas plataformas. Por ello precisamente resulta imperioso que el legislador tenga a bien establecer una horquilla económica a partir de la cuál concretar el requisitos contenido en el art. 94.2, letra a) de la LGCA.

A fin de cuentas, el artículo 9.3 de la Constitución Española (en adelante CE) que garantiza el principio de seguridad jurídica obliga al legislador a expresar de forma clara a fin de evitar la confusión normativa, procurando que, tanto los operadores jurídicos como los ciudadanos, conozcan el contenido de los cuerpos legales a fin de evitar provocar situaciones confusas. [4]

ley general de comunicación audiovisual


[1] Concepto de “Entretener” extraído del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Recuperado de https://dle.rae.es/entretener

[2] Al hilo de este apunte, destacar la excelente labor de Héctor García Barnés en su artículo “Esa persona tan famosa de la que todo el mundo está hablando no llega a final de mes” publicado el pasado 16 de julio de 2022, en El Confidencial. Recuperado de https://www.elconfidencial.com/cultura/2022-07-16/persona-famosa-todo-mundo-habla-final-mes_3461115/

Es una lectura muy recomendable para entender el fenómeno de los micro y nano-influencers y cómo algunas campañas de marketing que están copando el mercado puede que acaben en saco roto.

[3] Esta mención a los usuarios de especial relevancia en redes se incluye en el artículo 39.2 de la LGCA (sobre el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual) que refiere a aquellos prestadores que quedan obligados a inscribirse en dicho Registro. Concretamente, el artículo 39.2, letra g) de la LGCA establece que quedarán obligados a inscribirse en el Registro los usuarios de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma conforme a lo establecido en el artículo 94.2 de la LGCA.

[4] Como establece la STC (Pleno) 46/1990, de 15 de marzo (Rec. 573/1988), en su Fundamento Jurídico Cuarto: “Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean estas.”

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