Sobre el traslado de la Sociedad al extranjero. Enunciado práctico.

Al hilo de la publicación en la que comentábamos un supuesto de trasformación societaria y su posterior salida a bolsa, al que se puede acceder aquí,  hoy comentaremos la continuación del mismo caso, en los mismos términos pero, esta vez, analizando el procedimiento mediante el cual, en caso de que los socios administradores decidieran trasladar el domicilio de la sociedad al extranjero, habría de procederse con arreglo al marco jurídico nacional y comunitario.

A continuación el enunciado:

La mercantil EMPRESA X, ha llevado a cabo de forma efectiva la transformación societaria y la posterior salida a bolsa siguiendo lo fijado en el dictamen emitido por su representación legal.

En este punto, se ha propuesto el traslado del domicilio social de la EMPRESA X al extranjero y se plantea la cuestión sobre el proceder que ha de seguirse.”

PRIMERO. Sobre las modificaciones estatutarias previas.

A la vista de lo ya comentado anteriormente, tenemos que tomar en consideración las modificaciones estatutarias que operadas hasta el momento y que implicaron el cambio de tipo societario de la empresa. Ya no nos encontramos ante un sociedad de responsabilidad limitada sino que tratamos con una sociedad anónima, lo que altera el procedimiento a seguir en los traslados del domicilio de la entidad al extranjero.

En primer lugar, debemos atender a lo dispuesto por la LSC en su artículo 9, referente a la fijación del domicilio social – y a la posible disonancia entre el domicilio real y el domicilio registral regulado en el artículo 10 de la LSC – que establece la exigencia a las sociedades de capital de fijar su domicilio dentro del territorio nacional, concretamente en el lugar dónde tengan su centro productivo o dónde se haga efectiva la dirección de la entidad. Asimismo, el artículo 9.2 LSC apunta que aquellas entidades mercantiles que realicen labores de producción o explotación en España habrán de tener el domicilio en España. Ello no obsta a los posibles cambios de domicilio que pudiera contemplar una entidad capitalista.

El Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RRM), en sus artículos 18 a 20 regula los distintos cambios de domicilio que pueden llevarse a cabo, entre los cuales, se encuentra recogido el cambio del domicilio al extranjero – concretamente, en el artículo 20 RRM.

En segundo lugar, requiere especial atención los procedimientos por los cuales se han de modificar el contenido esencial de los estatutos – no olvidemos que el domicilio social es uno de los pilares fundamentales sobre los que se constituyen los estatutos (art. 22 y 23 de la LSC) y que, además, es un mecanismo por el cuál se puede conocer e identificar el régimen legal aplicable en cada caso – contemplado en el artículo 285 de la LSC.

Este artículo (art. 285 LSC) es vital para gestionar correctamente la modificación estatutaria, más aun, con el objetivo de proceder a un traslado del domicilio social al extranjero. De esta forma, el apartado primero de este artículo traslada la competencia material para la modificación de los estatutos a la Junta General y, a renglón seguido, el apartado segundo, dispone de una suerte de cláusula[1] de excepción para aquellos casos en los que los estatutos hubieran retirado expresamente la competencia del administrador para proceder al cambio del domicilio social dentro del territorio nacional. No obstante, a pesar de ser un aspecto esencial a tener en cuenta, el cambio de domicilio al extranjero parece ser subsumible en las previsiones del apartado primero del artículo 285 LSC.

En el caso que nos ocupa, el traslado del domicilio social de la entidad parte, de un lado, de la preceptiva modificación estatutaria que corresponderá a la Junta General de Accionistas y, de otro lado, habrá de tomarse en consideración las previsiones del artículo 92 y ss. de la LME.

SEGUNDO. Sobre el marco normativo nacional y la jurisprudencia del TJUE[2]

De la dicción literal del artículo 92 de la LME cabe extraer la composición del régimen jurídico del traslado internacional del domicilio social, tal y como se nos plantea. Así,  se posibilita el traslado al extranjero del domicilio social de la sociedad mercantil con domicilio en España – y por ende, inscrita a tal efecto- atendiendo a lo dispuesto en los Tratados y Convenios Internacionales vigentes en España.

Más concretamente, el artículo 93 de la LME viene a arrojar luz sobre el traslado del domicilio social al extranjero, siendo únicamente posible en aquellos casos en los que el Estado de destino permita el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

Esta situación ha sido ampliamente debatida en el ámbito comunitario, especialmente si atendemos a la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en atención a los traslados del domicilio social de sociedades capitalistas a otros Estados miembros de la Unión Europea cuyo ordenamiento jurídico en este ámbito era más parco que aquel en el que se constituyó por primera vez la mercantil cuyo traslado se debate.

A la vista quedan las resoluciones del TJUE en el Caso Centros (Asunto C-212/97), Caso Cartesio (Asunto C-210/06), Caso Vale (Asunto C-378/10), entre otros, que son ejemplos en los que el TJUE ha entrado a valorar, ya no solo el traslado del domicilio social de una entidad mercantil a otro Estado miembro de la Unión sino que, en suma, ha venido reconociendo – atendiendo como pilar fundamental a los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), ambos encaminados a la defensa del derecho de libertad de establecimiento societario en el ámbito comunitario – como válida la transformación de una sociedad constituida en un Estado miembro determinado que, posteriormente, pretenda transformarse en una sociedad sometida al Derecho de otro Estado, respete el criterio establecido por el Estado de destino para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento jurídico nacional (esto queda, a ojos del TJUE comprendido dentro de la libertad de establecimiento de los artículos 49 y 54 del TFUE, aun cuando esa sociedad ejerza sus principales actividades económicas, o todas incluso, en el Estado de origen[3])

Y es, precisamente en este punto, dónde debería entrarse a valorar el Estado al que se pretende trasladar el domicilio social de la sociedad, si con este traslado se efectúa únicamente el cambio de domicilio social con o sin el correspondiente centro productivo o si, además, se pretende mantener las labores de producción y explotación en el Estado de origen (que es España en nuestro caso), lo que, hasta cierto punto, complica el supuesto.

Como ha apuntado la Abogada General en el Caso Polbud, la libertad de establecimiento reconocida por el TFUE avala la posibilidad y el derecho con el que cuenta la sociedad para trasladar el domicilio y la sede real a otro Estado miembro siempre y cuando haya, detrás de este traslado, una intencionalidad real de explotar y ejercer una actividad económica, no siendo posible, en estos casos, justificar el traslado del domicilio social con el único objetivo de obtener una ventaja o mejora respecto del régimen jurídico al que se venía sometiendo en el Estado de origen. Sin embargo, el TJUE no avala esta interpretación puesto que en el Caso Centros [4] reconoce la posibilidad de que, a pesar de que el domicilio social se encuentre en un Estado distinto de dónde se desempeñan las labores de explotación, ello no supone, de forma automática, el cumplimiento de un hecho fraudulento o comportamiento abusivo al amparo del artículo 54 del TFUE.[5]

TERCERO. Sobre el régimen legal del traslado del domicilio al extranjero.

Para realizar de forma efectiva el traslado habrá de seguir el procedimiento que se prevé en los artículos 95 y siguientes de la LME. En primer lugar, el proyecto de traslado habrá de ser redactado por los administradores de la sociedad (en este proyecto habrá de constar, como mínimo indispensable; la denominación y domicilio de la sociedad, los datos identificadores de la inscripción en el Registro Mercantil, el nuevo domicilio social propuesto, los estatutos que han de regir la sociedad después de su traslado, el calendario previsto para el traslado y los derechos previstos para la protección de los socios y de los acreedores, así como de los trabajadore ex art. 95.2 LME). El contenido de este informe es esencial para preservar, ya no solo el derecho de información de los socios accionistas sino también, para garantizar y dar validez al reconocimiento de los derechos que poseen terceros frente a la sociedad.

Obviamente, este proyecto deberá ser aprobado por la Junta General de accionistas, amén de lo dispuesto por el artículo 194 de la LSC que viene a establecer el quórum de constitución reforzado en casos especiales, tal como es el supuesto que estamos tratando.

Para el traslado de domicilio al extranjero será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente con la concurrencia del veinticinco por ciento de dicha capital, todo ello salvando la posibilidad de que los estatutos hayan previsto límites superiores a los mínimos establecidos, con carácter general, en el artículo 194 LSC.

En lo que respecta a la forma de la convocatoria y al derecho de información, el artículo 98 de la LME prevé la publicación de la convocatoria en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio con un plazo mínimo de dos meses respecto de la fecha prevista para la celebración de la misma y, complementariamente, habrá de publicarse junto a la convocatoria (ex art. 92.2 LME) el domicilio actual y el domicilio extranjero al que se pretenda realizar el traslado, el derecho que tienen los socios y los acreedores de examinar en el domicilio social el proyecto de traslado y el informe de los administradores (así como el derecho de obtener gratuitamente una copia de estos documentos) y el derecho de separación de los socios y el derecho de oposición que corresponde a los acreedores y la forma de ejercitar esos derechos – estos derechos quedan regulados en los artículos 99 y 100 de la LME que abordan, respectivamente, el derecho de separación de los socios y el derecho de oposición de los acreedores.

Finalmente, una vez acordado en Junta el traslado del domicilio, éste surtirá efecto en la fecha en que la sociedad inscriba en el Registro del nuevo domicilio (artículos 101 y 102 de la LME).


[1] Cuya redacción ha sido alterada en, al menos dos ocasiones, siendo la última coincidente con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, que ampliaba la redacción del artículo 285.2 introducida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. La disposición transitoria única del RD- 15/2017 introdujo, a su vez, un régimen especial para los estatutos que hubieran sido aprobados antes de su entrada en vigor, y venía a disponer lo siguiente: “A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”.

[2] Vid. Garcimartín Alférez, F., “De nuevo sobre el traslado de sede social al extranjero: comentario al Caso Polbud”, publicado en LA LEY Mercantil, Nº. 41, 2017. (LA LEY 16994/2017)

[3] STJUE, de 9 de marzo de 1999, Asunto C-212/97 (Centros LTD. vs. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen), párrafo 38; “ Por último, el hecho de que un Estado miembro no pueda denegar la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro en el que tiene su domicilio social no excluye que aquel primer Estado pueda adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el que esté constituida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado. En cualquier caso, la lucha contra el fraude no puede justificar una práctica consistente en denegar la inscripción de una sucursal de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro.”

[4] Vid.  STJUE, de 9 de marzo de 1999, Asunto C-212/97 (Centros LTD. vs. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen), párrafos 27 a 29.

[5] Vid. Álvarez, S., “El traslado internacional de domicilio o transformación transfronteriza: la importancia de la STJUE Polbud.” publicado en Almacén de Derecho, 2017. (Recuperado de https://almacendederecho.org/traslado-internacional-domicilio-transformacion-transfronteriza-la-importancia-la-stjue-polbud) así como Fanego Rodríguez, E., “ Good Papers: sobre el traslado de sede social y sus efectos sobre la sede fiscal”, publicado en Almacén de Derecho, 2018 (Recuperado de https://almacendederecho.org/good-papers-traslado-sede-social-efectos-la-sede-fiscal).

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