YouTubers y publicidad. El caso de Borja Escalona

Cuentan las malas lenguas que agosto es un mes de descanso y desconexión. Cuentan también, que los plazos se detienen y gran parte de los operadores jurídicos pueden buscar tranquilidad en las más remotas partes del planeta.

Pero, como es habitual, la realidad siempre supera a la ficción, incluso en las situaciones más surrealistas que podamos llegar a imaginar. Tal es así que el pasado 13 de agosto encontré un Twitter absolutamente revolucionado y, entre tanto caos, descubrí que todo giraba en torno a una “empanadilla” – sí, no es broma – y un YouTuber que, a día de hoy, ha sido ampliamente criticado a lo largo y ancho de la geografía nacional.

Este YouTuber, el que no debe ser nombrado – imitando a uno de los villanos de nuestra querida J.K. Rowling – llamado Borja Escalona, protagonizó uno de los vídeos más controvertidos y moralmente cuestionables del verano[1]. Y a continuación vamos a comentar el supuesto para que, entre todos, comencemos el mes de septiembre – y nuestra “nueva” normalidad – con una sonrisa y con las pilas recargadas.

 

  1. HECHOS

A fin de realizar una aproximación lo más objetiva posible, elaboraremos un resumen de los hechos acontecidos en el vídeo en cuestión de la forma más concreta y certera posible. Así, la relación de hechos quedaría de la siguiente forma:

  1. YouTuber X (Borja Escalona) entra en un establecimiento de venta de productos alimenticios, cámara en mano, en riguroso directo, con más de 3000 espectadores. Comenta brevemente que está en directo y que el suele hacer reviews de ese tipo de establecimientos.
  2. YouTuber X comenta que le han recomendado dicho establecimiento y que no podía faltar. Pregunta «¿Quieres que entre?» y procede a preguntar a la empleada una serie de cuestiones sobre el establecimiento.
  3. El YouTuber muestra a la dependienta, parte del local y el mostrador dónde se exhiben normalmente los productos. A continuación, se dirige a la dependienta diciendo: «¿Quieres que pruebe esa y hago …?» Señalando a la cámara.
  4. Esperando el producto el YouTuber se dirige a cámara enunciando el lugar dónde se sitúa el establecimiento y, seguidamente, dirigiéndose a sus seguidores, dice «Ya sabéis que yo solo como cosas gratis, si no…» La empleada del local le entrega el producto.
  5. El YouTuber lo prueba y alaba dos características muy concretas del mismo. Tras probarlo, se levanta, se despide de la empleada y se dispone a salir del local. La empleada le dice que tiene que pagar el producto antes de irse.
  6. El YouTuber le comenta a la empleada que en ese caso tendría que cobrarle la «promoción» y que saldría más caro que el precio del propio producto. La empleada reitera que ella no ha dicho en ningún momento que el producto fuera gratis.
  7. El YouTuber paga el producto y comenta que la empresa para la que trabaja remitirá la factura de 2.500 euros por la «promoción». Cuando abandona el local, reitera a sus espectadores que no realicen reseñas negativas por esa situación.
  8. Finalmente, después de abandonar el local y dirigirse a otra localización, en plena calle de la localidad (Vigo, España) comenta que una de las partes que antes había alabado del producto era «una mierda como la copa de un pino«.

 

  1. SOBRE LA SUPUESTA PROMOCIÓN

Si prestamos atención al fragmento de vídeo utilizado en el mencionado artículo, este tipo de acciones publicitarias vienen reguladas por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante LGP), concretamente en sus artículos 13 y siguientes. Mi pregunta es, por tanto: ¿Es esto realmente un contrato publicitario?

La propia LGP establece que este tipo de contratos se regirán por las normas contenidas en dicha Ley y, en su defecto, por el Derecho Común (art. 7 LGP).

En primer lugar, el art. 13 de la LGP establece que la empresa (anunciante) ha de encargar a la agencia de publicidad la ejecución de publicidad y/o la creación, preparación o programación de la misma, a cambio de una contraprestación (enlazando, si fuera necesario elaborar una creación publicitaria, con los artículos 20 y 21 del mismo cuerpo legal)

Ahora bien, como se puede apreciar en el vídeo, la empresa (anunciante) en ningún momento solicita la campaña en cuestión. El YouTuber ( entendido como agencia de publicidad, según LGP – art. 8), por su parte, procede a ello de forma directa, sin manifestar de forma clara su intención ni la labor que está desempeñando en ese concreto instante.

Si acudimos a las normas del Código Civil (arts. 1261 y siguientes del Código Civil, CC en adelante) todo contrato ha de cumplir una serie de requisitos para que éste sea válido. Y aquí considero que, según lo que podemos ver, el supuesto contrato carece de manifestación de consentimiento.

Esto es, que la empresa (anunciante) no pudo consentir dicho contrato en tanto desconocía la oferta de la cosa y no se produjo la aceptación sobre la misma (art. 1261 y 1266 del CC). Ergo, sin consentimiento de uno de los contratantes, el contrato no es válido.

 

  1. SOBRE UN POSIBLE CONTRATO PUBLICITARIO

Con independencia de lo anterior, el YouTuber hace una serie de manifestaciones frente a los espectadores del directo y luego, a posteriori, unas parcialmente diferentes sobre el mismo producto.

Ya hemos comentado que, a nuestro parecer, entendemos que no existe un contrato válido. Pero, pongámonos en la situación de que éste si lo fuera.

Si acudimos al artículo 3 de la LGP podemos observar un catálogo en el que se enumera toda aquella publicidad que se entiende ilícita. Pues, sin perder de vista este art. 3 LGP, nos desplazamos a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), a sus artículos 4 y 5.

En este caso, si el YouTuber hubiera realizado conscientemente una acción comercial o contrato publicitario en favor del local realizando un valoración excelente y positiva acerca del contenido de dicho producto, siendo consciente de que esa parte del producto no se corresponde con la descripción o valoración que ha emitido, entonces, podríamos hablar de un acto de engaño (art. 5.1, letra b de la LCD)

De ser así, al tratarse de un acto engañoso que pudiera afectar al comportamiento económico de los consumidores (definido en el art. 4.1 de la LCD), volviendo al art. 3 de la LGP, nos encontraríamos ante un tipo de publicidad ilícita (art. 3, letra e) de la LGP).

 

  1. ¿UNA POSIBLE AMENAZA?

En este punto no me extenderé demasiado. El artículo 169 del Código Penal recoge el delito de amenazas. Este delito castiga aquellas conductas que supongan amenazas a otra persona, a su familia o a un tercero.

La amenaza puede suponer un mal sobre:

» […] un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico(extraído del art. 169 del Código Penal)

El Código Penal exige que el sujeto activo exteriorice su intención de causar un perjuicio al sujeto pasivo, con independencia de la forma en lo que lo manifieste y sin atender a si realmente está dispuesto a efectuar el contenido de la amenaza.

Dicho esto, tal y como se puede apreciar en el vídeo, en ningún caso puede verse manifestada esa conducta por parte del YouTuber. No considero que estemos ante la comisión de un ilícito penal.

No obstante lo anterior, y atendiendo a otras conductas que han ido surgiendo a lo largo de los días, no sería extraño que la propietaria del establecimiento afectado (A Tapa do Barril) estudiara acciones penales con un encaje, si acaso, en el tipo del delito de calumnias en relación con la publicidad del hecho y los medios tecnológicos utilizados.

 

  1. CONCLUSIÓNES

A modo de cierre, me gustaría cerrar esta publicación con tres ideas principales en torno a las cuales gira todo lo expuesto más arriba.

  1. El contrato en cuestión no es válido al no contar con el consentimiento de una de las partes.
  2. Si estuviésemos ante una acción comercial, podríamos incluso ahondar en si se trata de un acto engañoso.
  3. Entiendo que, como he enunciado ut supra, no nos encontramos ante un ilícito penal per se.

 

  1. INTERACCIONES EN REDES

Y hubiera deseado acabar la presente publicación con las conclusiones anteriores pero, en el momento de finalizar, una compañera que interactúa en la gran plataforma de Google en lo que refiere a compartición de vídeos en línea – sí, hablo de YouTube – me envió uno de sus vídeos[2] (que dejo enlazado en el pie de página correspondiente) en el que un usuario comentó lo siguiente:

Desmontando esta caza de brujas hacia Borja Escalona:

1-Borja se encuentra en la vía publica grabando un negocio(es legal hacerlo) y cuando Lucia le pregunta que hace el responde «estoy promocionando lugares de Vigo para comer». Las promociones son un acuerdo comercial entre la empresa(Lucia) y el cliente(Borja) en la que ambos salen beneficiados y los gastos corren a cargo de la empresa sea mediante un importe económico o mediante «especies»(alimentos a consumir)

2-Borja le pregunta «puedo entrar??», Los negocios en España son de libre tránsito con la particularidad del derecho de admisibilidad al cliente bajo unos caracteres mu específicos como seria ser menor de edad, haber cometido altercados dentro del negocio, etc., en ningún momento a Borja le deniegan la entrada más bien entra pidiendo permiso educadamente una vez que el mismo se ha presentado como YouTuber que está haciendo una promoción por ende ya deja de entrar como cliente sino como empresario recogido en el BOE Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

3-Una vez dentro del local le pregunta si quiere a la dueña promocionarlo y ella dice que no, entonces Borja explica las instalaciones del lugar y la comida que Lucia(fuera de cámara) le va diciendo y es cuando le dice «puedo probarla??». En qué momento Lucia le dice a Borja que debe de abonar dicha consumición en el video, antes de entrar, antes de solicitar la empanadilla o durante?? Exacto: nunca.

4-El cliente no tiene obligación de abonar una consumición bajo ninguna ley vigente actual salvo que el dueño del local le exponga su deseo de hacerlo y aun así es un juez el que determine si los motivos que el cliente expone para no abonarla son suficientemente certeros como para no hacerlo. El problema es que aquí Borja no entro como cliente sino como empresario y en la ley antes mencionada en el artículo 53 están las «acciones de cesación», Borja está en su derecho de romper las relaciones empresariales con la empresa como la empresa de hacerlo con él y es un juez el que determina si debe o no abonar dicha consumición no Lucia vulnerando los derechos constitucionales de Borja.

5-Todo lo expuesto de Borja en los puntos 1 y 2 están reflejados en la ley orgánica antes mencionada y. que hacen referencia directa en el «Artículo 60. Información previa al contrato». Borja explico sus intenciones antes de entrar, informo de sus actividades, pido entrar y fue aprobada su admision bajo esas circunstancias.

6-Cuando Lucia le dice que debe abonar Borja se siente contrariado y tiene una discusión en términos legales sin insultos o amenazas de por medio donde le indica a Lucia que está incurriendo en un incumplimiento de vinculación laboral en su promoción. Ni hace intención de irse, ni utiliza su derecho de avisar a la policía y notificar el delito en que Lucia incurrió en él, ni mucho menos Borja se mueve del espacio donde estaba.

7-Borja paga su consumición pagando el doble del mismo y se va con amabilidad tanto el cómo Lucia que le despide.

Reto al usuario que quiera que me niegue esto mediante leyes y no opiniones sesgadas basadas en prejuicios y fobias.” (sic.) las correcciones respecto del comentario original son nuestras.»

Ante este extenso comentario no pude sino responder en los mismos términos de la siguiente forma:

“Voy a dar una respuesta a cada punto, de forma ordenada y atendiendo a los correlativos en los que desgranas el asunto. Así:

1.- Grabar en vía pública ciertamente es legal, salvando todo aquellos que implique protección de datos personales y derechos a la propia imagen. Ni que decir tiene que cuando grabamos a una persona tenemos que recabar un consentimiento libre y explícito respecto a dicho tratamiento y, posteriormente, su difusión en redes sociales. Si bien es cierto que Borja comenta «que está visitando lugares de Vigo que le recomiendan» y que en ciertos puntos «está promocionando algunos» ello no significa, de forma alguna que se esté acordando de forma tácita una suerte de contrato publicitario.

El contrato publicitario se rige por las normas contenidas en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, concretamente en sus artículos 13 y siguientes y, supletoriamente, por las normas del Código Civil.

En primer lugar, el art. 13 de la LGP establece que la empresa (anunciante) ha de encargar a la agencia de publicidad la ejecución de publicidad y/o la creación, preparación o programación de la misma, a cambio de una contraprestación (enlazando, si fuera necesario elaborar una creación publicitaria, con los artículos 20 y 21 del mismo cuerpo legal)

Ahora bien, como se puede apreciar en el vídeo, la empresa (anunciante) en ningún momento solicita la campaña en cuestión. El YouTuber ( entendido como agencia de publicidad, según LGP – art. 8), por su parte, procede a ello de forma directa, sin manifestar de forma clara su intención ni la labor que está desempeñando en ese concreto instante.

Si acudimos a las normas del Código Civil (arts. 1261 y siguientes del Código Civil, CC en adelante) todo contrato ha de cumplir una serie de requisitos para que éste sea válido. Y aquí considero que, según lo que podemos ver, el supuesto contrato carece de manifestación de consentimiento.

Esto es, que la empresa (anunciante) no pudo consentir dicho contrato en tanto desconocía la oferta de la cosa y no se produjo la aceptación sobre la misma (art. 1261 y 1266 del CC). Ergo, sin consentimiento de uno de los contratantes, el contrato no es válido.

2.- Nada tiene que ver aquí el derecho de admisión ni el TR-LGDCU. Si bien es cierto que atendiendo a lo establecido en el TR-LGDCU, la concepción de «consumidor» del art. 3 no se terminaría de encuadrar en lo que hace Borja, considero que podría sostenerse seriamente que la labor profesional de un YouTuber como tal no es la de ir comiendo (que, ciertamente, es la causa del negocio jurídico entablada para con la persona jurídica) sino, más bien, la de la elaboración y/o difusión de vídeos. No obstante, es debatible este punto.

3.- En un momento determinado, Borja grabar la cara de la trabajadora del establecimiento sin antes pedirle permiso para ello. Ahí, aunque no utiliza su nombre real, como poco debería haber anonimizado el rostro o incluso censurar esa parte si antes no ha recabado el consentimiento de la trabajadora para ser grabada. En ningún momento se observa ni se manifiesta eso en el vídeo.

De igual forma, y retomando el punto 1. no existe como tal un contrato publicitario ni ninguna de las formas contractuales contenidas en la LGP. No obstante, es por todos conocido que, cuando una persona/cliente/consumidor acude a un local y sugiere al trabajador/a del mismo que desea probar algo, éste ha de abonar la cantidad correspondiente del producto. Vamos, es un elemento claro que denota buena fe, elemento clave y fundamental en lo que refiere a los negocios jurídicos.

4.- Una de las características fundamentales de los contratos sinalagmáticos es el surgimiento de obligaciones para las dos partes. Así, el contrato de compraventa es un tipo de contrato oneroso en el cual, una de las partes se obliga a pagar el precio de una cosa (comprador) y, a cambio, el vendedor hace entrega del objeto de dicho contrato. Aludir a que «el establecimiento o el trabajador no le dijo que lo tenía que pagar» sería tanto como justificar entrar en una tienda, coger cualquier producto y, sin mirar el precio del mismo, irse diciendo que «como no le han dicho que lo tenía que pagar, se lo lleva gratis». No tiene ni pies ni cabeza, atenta contra todos los principios fundamentales de la teoría de los contratos y, de paso, cae en una conducta delictual. Ello si entrar en lo moral o ética si quiera.

Bueno, el art. 53 del TR-LGDCU sí que refiere a la acción de cesación PERO, y he aquí un gran PERO; este mecanismo se dispone como medio de protección de CONSUMIDORES Y USUARIOS – esto es, todas aquellas personas que tengan naturaleza de consumidores con arreglo al art. 3 del TR-LGDCU. Y, cuidado, no es un artículo que haya que leer de forma aislada sino que es vital conocer quiénes están legitimados para entablar esta acción (art. 54.1 del TR-LGDCU). Si bien es cierto que es un medio que ha de accionarse en un procedimiento judicial, lo que comentas en este punto no se ajusta al contenido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en ningún término.

5.- El TR-LGDCU no tiene naturaleza de Ley Orgánica. Son cosas totalmente distintas. Las Leyes Orgánicas quedan reservadas para normar cuestiones de vital importancia como, a modo de ejemplo, derechos fundamentales (véase la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que para este caso nos viene que ni pintada).

Nuevamente, el artículo 60 del TR-LGDCU viene a hacer referencia a la información previa al contrato que el empresario ha de facilitar al consumidor y/o usuario. No me explayaré en este punto porque es un artículo extenso en el que se analiza el contenido de dicha información PERO, volviendo al argumento de que Borja es un supuesto «empresario» como comentas, en ese caso, no sería de aplicación el TR-LGDCU porque se trataría de una relación B2B (Business to Business) y no B2C (Business to Consumer) y, ciertamente, el TR-LGDCU no sería de aplicación salvando el caso de que nos encontrásemos ante un contrato de naturaleza mixta.

Como he comentado antes, ni en esta situación el artículo que referencias sería aplicable.

6.- No entiendo a qué te refieres con lo de «en términos legales». No se pusieron a debatir sobre la naturaleza del objeto o de la causa del contrato o siquiera si la trabajadora tenía la capacidad de contratar en nombre del establecimiento (que ya te aseguro que no es el caso, a la vista de todo lo surgido y publicado en las noticias).

Como he mantenido más arriba, no se reúnen los elementos indispensables para entender la existencia de un contrato válida (según las normas del Código Civil) y mucho menos de un contrato publicitario en los términos de la LGP. Ergo, al no haber contrato no hay incumplimiento contractual (laboral no sería porque no hay un vínculo laboral por cuenta ajena entre ninguna de las partes tal y como dispone el Estatuto de los Trabajadores y las normas aplicables a tales supuestos).

Ciertamente, Borja hace un ademán de irse cuando la trabajadora le advierte que ha de pagar el producto. También es cierto que Borja se queda y no prosigue la salida del local hasta finalizar la conversación con la trabajadora. La trabajadora no incurre en ningún delito, en absoluto.

Vamos, no hay conducta delictual contenida en el Código Penal en la que pueda subsumirse el actuar de la trabajadora, al contrario. Si bien yo, desde mi opinión sostengo que me costaría encajar la acción de Borja en el tipo de delito de amenazas, otros usuarios con los que he comentado este supuesto sí que ven conducta delictiva por parte de Borja. No obstante, este punto es ampliamente debatible.

7.- Si Borja no hubiera abonado el producto, entonces, sí que tendría más dudas acerca de la conducta típica penal. Reitero, no obstante, que la trabajadora no comete ningún tipo de «delito» como comentas.

Espero haber dado respuesta a todos tus puntos, desde la posición más objetiva posible y con argumentos meramente jurídicos.”

 

Me resulta especialmente interesante el modo en el que situaciones como la aquí analizada consigue implicar a terceras personas que, en cierto modo, no tienen relación alguna con las personas implicadas.

De igual forma, nos permite hacer una aproximación inicial a como el término “influencer” se va diluyendo más y más en la Sociedad Digital en la que vivimos y cómo los usuarios y seguidores de X o Y personalidad digital, acabamos tomando partido en una guerra de interacciones sin cuartel por la supremacía moral.


[1] Todo este comentario viene de la mano de en un artículo publicado por La Voz de Galicia el pasado 17 de agosto titulado “El «youtuber» Borja Escalona arrincona a la trabajadora de un bar de Vigo: «Yo solo como cosas gratis»”. Recuperado de: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/vigo/2022/08/12/youtuber-arrincona-trabajadora-bar-vigo-pagar-empanadilla/00031660299521474494702.htm

[2] El canal en cuestión es “Muriel Vlogs”, al cual recomiendo encarecidamente que sigáis, y en el que se podrá acceder al vídeo que referencio. El vídeo es el siguiente: https://www.youtube.com/watch?v=zLrzpdQITR4

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